Orientações da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais quanto a dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN. Segue o texto divulgado:
Prezados Secretários de Finanças das Capitais e Procuradores Municiais, como alertado em outras oportunidades por esta Assessoria Jurídica, estamos nos defrontando desde setembro de 2011 com um número crescente de decisões monocráticas da 1ª e 2ª Turmas do STJ que estão acolhendo suposto precedente do STF proferido no RECURSO EXTRAORDINÁRIO n. 603.497, entre a empresa TOPMIX e o Município de BETIM. Neste recurso discute-se a constitucionalidade do parágrafo 2º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68, que previa a dedução de materiais na construção civil.
OCORRE QUE ESTE ACÓRDÃO AINDA NÃO TRANSITOU EM JULGADO, mas mesmo assim vem sendo adotado como precedente vinculante pelo STJ e já por outros dois Ministros no próprio STF.
Por outro lado, ainda que o precedente encerrasse o entendimento definitivo da Corte Suprema, ele não tem o condão de determinar QUAIS MATERIAIS podem ser deduzidos da base de cálculo dos serviços de construção civil.
Neste particular, que encerra o nó górdio da questão, jurisprudência pacífica do STJ sempre admitiu a dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN da construção civil, mas restringindo-a àqueles sujeitos à tributação pelo ICMS - como procuramos demonstrar no recurso que subscrevemos em favor do Município de BETIM (anexo) e em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n. 110.
Estamos tentando monitorar as decisões monocráticas que surgem semanalmente, mas esta Assessoria Jurídica nem sempre consegue contatar todas as municipalidades envolvidas.
Mesmo assim fizemos diversos contatos com Prefeituras e respectivas PGMs cujos casos foram decididos recentemente pelo STJ, apoiando a interposição de recursos através do fornecimento de informações, textos e minutas de petições que estavam ao nosso alcance.
Cito como exemplo o Município de Governador Valadares, que interpôs EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA contra acórdão no RESP 1.228.175, para que a 1ª Seção possa enfrentar a questão com um mínimo de profundidade.
Diante deste quadro preocupante, sugerimos na 1ª Assembléia Ordinária da ABRASF deste ano, realizada em Vitória, uma carta aos respectivos Procuradores Gerais (modelo em anexo) para que somem esforços no sentido de evitar a virada de mesa iniciada pelas empresas de construção civil contra o ISSQN.
Uma vez que estão copiados nesta mensagem a Sra. Presidente do FORUM DOS PROCURADORES GERAIS DAS CAPITAIS, Dra. Claudine Camargo e o Sr. Presidente da Associação Nacional dos Procuradores Municipais, Dr. Evandro Bastos, bem como outros colegas que se destacam na defesa dos interesses financeiros das municipalidades brasileiras, ouso sugerir que se busque um instrumento de monitoramento dos Tribunais Superiores similar ao dos Estados – que tem um espaço em Brasília para reuniões semanais do Colégio dos Procuradores Gerais dos Estados, para tal propósito, com ingresso efetivo nas ações com efeitos vinculantes ou panprocessuais.
A título de colaboração, colaciono a pesquisa completa das decisões recentes (desfavoráveis) e algumas que nos dão esperança de evitar a reviravolta (SOBRESTAMENTO DO RESP aguardando a conclusão do RE 603.497-MG).
Anexo, também, alguns acórdãos (entre os mais de 100 existentes) que pautaram a jurisprudência do STJ.
Continuamos à disposição de todos.
Atenciosamente,
Ricardo Almeida
Fonte: TAUIL, Roberto. ABRASF Alerta Municípios sobre a Dedução de Materiais da Base de Cálculo do ISSQN. Disponível em: http://www.consultormunicipal.adv.br/novo/iframe/listaarquivos.php?arquivo=0470.txt&dir=boletim#ancora. Acesso em: 21/03/2012.
Comentários do Consultor:
Este é um tema bastante discutido nos meios jurídicos, seja na esfera administrativa, judicial ou pela doutrina.
Como citou Ricardo Almeida (ABRASF) um dos motivos do alerta é pelo fato de haver previsão legal quanto a dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN, tendo como como objetivo evitar a tributação do ICMS e ISSQN sobre a mesma base de cálculo, é isso o que se busca.
A Lei Complementar Nacional 116/2003 (LCP 116/2003), normal geral que dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza de competência dos Municípios e do Distrito Federal, determina "Art 1o O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, (...), tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa (...)", sendo a sua base de cálculo o preço do serviço (art. 7o, LCP 116/2003). (grifos nossos)
O Art. 4o do CTN, esclarece: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevante para qualificá-la: I-a denominação e demais características fomais adotadas pela lei; (...)".
A prestação de serviço é uma obrigação de fazer pelo contratado em benefício do contratante, enquanto que a obrigação de dar consiste na entrega de coisa móvel ou imóvel.
O subitem 7.02 e 7.05, constante da lista anexa da LCP 116/2003, não devem ter incluído na sua base de cálculo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador (I, art. 7o, LCP 116/2003). Analisando os itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, percebemos que o legislador ressaltou nestes subitens, a expressão "(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)".
Enfim, o alerta da ABRASF refere-se exatamente neste ponto, o valor que ficará sujeito ao ICMS.
O decreto-lei 406, de 1968, que estabelece normas gerais de direito financeiro aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e imposto sobre serviços de qualquer natureza (hoje revogado pela LCP 116/2003), estabelece em seu artigo 1o que o imposto sobre circulação de mercadorias tem como fato gerador, dentre outros, a saída de mercadorias de estabelecimento comercial, industrial ou produtor.
No parágrafo 3o, do artigo 1o, do decreto-lei temos que o ICMS não incide sobre a saída de estabelecimento prestador dos serviços (...), de mercadorias a serem ou que tenham sido utilizadas na prestação de tais serviços.
O artigo 6o, deste mesmo decreto-lei, diz que o contribuinte é o comerciante, o industrial ou o produtor que promove a saída de mercadoria.
Nas citações dos artigos do decreto-lei 406/1968, verificamos que o contribuinte do ICMS é o comerciante, o industrial ou o produtor e sobre estes recaem a obrigação tributária do ICMS, destarte concluímos que a dedução de materiais da base de cálculo somente deve ser feita pelos contribuintes deste tributo, exceto nos casos previstos em lei.
O assunto é bastante "polêmico", não sendo o nosso objetivo esgotá-lo. Nós recomendamos que as Administrações Tributárias façam uma análise criteriosa em cada caso, utilizando-se todos os instrumentos jurídicos envolvidos no negócio, como por exemplo o contrato da prestação e as legislações supracitadas, em busca da justiça fiscal sem onerar o contribuinte e o fisco.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
BRASIL. Decreto-lei 406, de 31 de dezembro de 1968. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0406.htm. Acesso em: 21/03/2012.
BRASIL. Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp116.htm. Acesso em: 21/03/2012.
Prezados Secretários de Finanças das Capitais e Procuradores Municiais, como alertado em outras oportunidades por esta Assessoria Jurídica, estamos nos defrontando desde setembro de 2011 com um número crescente de decisões monocráticas da 1ª e 2ª Turmas do STJ que estão acolhendo suposto precedente do STF proferido no RECURSO EXTRAORDINÁRIO n. 603.497, entre a empresa TOPMIX e o Município de BETIM. Neste recurso discute-se a constitucionalidade do parágrafo 2º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68, que previa a dedução de materiais na construção civil.
OCORRE QUE ESTE ACÓRDÃO AINDA NÃO TRANSITOU EM JULGADO, mas mesmo assim vem sendo adotado como precedente vinculante pelo STJ e já por outros dois Ministros no próprio STF.
Por outro lado, ainda que o precedente encerrasse o entendimento definitivo da Corte Suprema, ele não tem o condão de determinar QUAIS MATERIAIS podem ser deduzidos da base de cálculo dos serviços de construção civil.
Neste particular, que encerra o nó górdio da questão, jurisprudência pacífica do STJ sempre admitiu a dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN da construção civil, mas restringindo-a àqueles sujeitos à tributação pelo ICMS - como procuramos demonstrar no recurso que subscrevemos em favor do Município de BETIM (anexo) e em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n. 110.
Estamos tentando monitorar as decisões monocráticas que surgem semanalmente, mas esta Assessoria Jurídica nem sempre consegue contatar todas as municipalidades envolvidas.
Mesmo assim fizemos diversos contatos com Prefeituras e respectivas PGMs cujos casos foram decididos recentemente pelo STJ, apoiando a interposição de recursos através do fornecimento de informações, textos e minutas de petições que estavam ao nosso alcance.
Cito como exemplo o Município de Governador Valadares, que interpôs EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA contra acórdão no RESP 1.228.175, para que a 1ª Seção possa enfrentar a questão com um mínimo de profundidade.
Diante deste quadro preocupante, sugerimos na 1ª Assembléia Ordinária da ABRASF deste ano, realizada em Vitória, uma carta aos respectivos Procuradores Gerais (modelo em anexo) para que somem esforços no sentido de evitar a virada de mesa iniciada pelas empresas de construção civil contra o ISSQN.
Uma vez que estão copiados nesta mensagem a Sra. Presidente do FORUM DOS PROCURADORES GERAIS DAS CAPITAIS, Dra. Claudine Camargo e o Sr. Presidente da Associação Nacional dos Procuradores Municipais, Dr. Evandro Bastos, bem como outros colegas que se destacam na defesa dos interesses financeiros das municipalidades brasileiras, ouso sugerir que se busque um instrumento de monitoramento dos Tribunais Superiores similar ao dos Estados – que tem um espaço em Brasília para reuniões semanais do Colégio dos Procuradores Gerais dos Estados, para tal propósito, com ingresso efetivo nas ações com efeitos vinculantes ou panprocessuais.
A título de colaboração, colaciono a pesquisa completa das decisões recentes (desfavoráveis) e algumas que nos dão esperança de evitar a reviravolta (SOBRESTAMENTO DO RESP aguardando a conclusão do RE 603.497-MG).
Anexo, também, alguns acórdãos (entre os mais de 100 existentes) que pautaram a jurisprudência do STJ.
Continuamos à disposição de todos.
Atenciosamente,
Ricardo Almeida
Fonte: TAUIL, Roberto. ABRASF Alerta Municípios sobre a Dedução de Materiais da Base de Cálculo do ISSQN. Disponível em: http://www.consultormunicipal.adv.br/novo/iframe/listaarquivos.php?arquivo=0470.txt&dir=boletim#ancora. Acesso em: 21/03/2012.
Comentários do Consultor:
Este é um tema bastante discutido nos meios jurídicos, seja na esfera administrativa, judicial ou pela doutrina.
Como citou Ricardo Almeida (ABRASF) um dos motivos do alerta é pelo fato de haver previsão legal quanto a dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN, tendo como como objetivo evitar a tributação do ICMS e ISSQN sobre a mesma base de cálculo, é isso o que se busca.
A Lei Complementar Nacional 116/2003 (LCP 116/2003), normal geral que dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza de competência dos Municípios e do Distrito Federal, determina "Art 1o O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, (...), tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa (...)", sendo a sua base de cálculo o preço do serviço (art. 7o, LCP 116/2003). (grifos nossos)
O Art. 4o do CTN, esclarece: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevante para qualificá-la: I-a denominação e demais características fomais adotadas pela lei; (...)".
A prestação de serviço é uma obrigação de fazer pelo contratado em benefício do contratante, enquanto que a obrigação de dar consiste na entrega de coisa móvel ou imóvel.
O subitem 7.02 e 7.05, constante da lista anexa da LCP 116/2003, não devem ter incluído na sua base de cálculo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador (I, art. 7o, LCP 116/2003). Analisando os itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, percebemos que o legislador ressaltou nestes subitens, a expressão "(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)".
Enfim, o alerta da ABRASF refere-se exatamente neste ponto, o valor que ficará sujeito ao ICMS.
O decreto-lei 406, de 1968, que estabelece normas gerais de direito financeiro aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e imposto sobre serviços de qualquer natureza (hoje revogado pela LCP 116/2003), estabelece em seu artigo 1o que o imposto sobre circulação de mercadorias tem como fato gerador, dentre outros, a saída de mercadorias de estabelecimento comercial, industrial ou produtor.
No parágrafo 3o, do artigo 1o, do decreto-lei temos que o ICMS não incide sobre a saída de estabelecimento prestador dos serviços (...), de mercadorias a serem ou que tenham sido utilizadas na prestação de tais serviços.
O artigo 6o, deste mesmo decreto-lei, diz que o contribuinte é o comerciante, o industrial ou o produtor que promove a saída de mercadoria.
Nas citações dos artigos do decreto-lei 406/1968, verificamos que o contribuinte do ICMS é o comerciante, o industrial ou o produtor e sobre estes recaem a obrigação tributária do ICMS, destarte concluímos que a dedução de materiais da base de cálculo somente deve ser feita pelos contribuintes deste tributo, exceto nos casos previstos em lei.
O assunto é bastante "polêmico", não sendo o nosso objetivo esgotá-lo. Nós recomendamos que as Administrações Tributárias façam uma análise criteriosa em cada caso, utilizando-se todos os instrumentos jurídicos envolvidos no negócio, como por exemplo o contrato da prestação e as legislações supracitadas, em busca da justiça fiscal sem onerar o contribuinte e o fisco.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
BRASIL. Decreto-lei 406, de 31 de dezembro de 1968. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0406.htm. Acesso em: 21/03/2012.
BRASIL. Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp116.htm. Acesso em: 21/03/2012.
