PROCESSUAL
CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. TRIBUTAÇÃO FIXA.
ART. 9º, § 3º DO DL 406/68. SOCIEDADE DE MÉDICOS. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE
INDEFERE A PRETENSÃO ANTE O CARÁTER EMPRESARIAL DA CONTRIBUINTE (CLÍNICA DE
ONCOLOGIA). REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ.
1.
Constatado que a Corte de origem empregou fundamentação suficiente para dirimir
a controvérsia, dispensando, portanto, qualquer integração à compreensão do que
fora por ela decidido, é de se afastar a alegação de violação do art. 535 do
CPC.
2.
"As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado
do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando
os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no
próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva
responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp
866.286/ES, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em
29.9.2010, DJe 20.10.2010).
3.
No caso dos autos, o acórdão recorrido reconheceu o caráter empresarial da
recorrente, clínica de oncologia que realiza consultas, cirurgias,
quimioterapia, radioterapia e internamento.
Para
esse mister, ponderou a organização por ela adotada para consecução dos
diversos serviços médicos prestados, os quais, inclusive, demanda a
participação profissionais auxiliares que a especialidade exige, o que, in
casu, retira a pessoalidade do atendimento, bem como a sua constituição na
forma de sociedade limitada.
4.
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as sociedades constituídas
sob a forma de responsabilidade limitada, justamente por excluir a
responsabilidade pessoal dos sócios, não atendem ao disposto no art. 9º, § 3º,
do DL 406/68, razão por que não fazem jus à postulada tributação privilegiada
do ISS.
5.
A verificação acerca da natureza jurídica da sociedade formada pelo recorrente,
se empresária, ou não, pressupõe o reexame de seus atos constitutivos e as
demais provas dos autos, o que é vedado na estreita via do recurso especial
ante os óbices estampados nas Súmulas 5 e 7/STJ. Precedentes: AgRg nos EDcl no
Ag 1367961/PR, Rel.
Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, DJe 03/11/2011; AgRg no Ag 1.345.711/PR, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 11/03/2011; AgRg no Ag
1221255/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/02/2010; AgRg
no REsp 1.003.813/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
02/09/2008, DJe 19/09/2008; REsp 555.624/PB, Rel. Ministro Franciulli Netto,
Segunda Turma, DJ 27/09/2004.
6.
As alegações da sociedade contribuinte de que as suas atividades estão
abrangidas no conceito de sociedade simples (art. 983 e 966, parágrafo único,
do CC) não infirmam a circunstância considerada pelo Tribunal de origem de que
ela possui, de fato, estrutura e intuito empresarial e, por isso, não faz jus à
tributação fixa do ISS.
7.
Agravo regimental não provido.
(AgRg
nos EDcl no REsp 1275279/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 07/08/2012, DJe 10/08/2012)
Comentários do Consultor
Um dos assuntos mais polêmicos, discutidos nos meios jurídicos, refere-se a forma de tributação, tendo em vista o tratamento dado pelo Decreto-Lei 406/1968 e pela Lei Complementar 116/2003.
No caso da tributação fixa, destinada ao trabalho pessoal do próprio contribuinte, conforme Decreto-Lei 406/1968, não pode existir o caráter empresarial (Código Civil), tendo em vista que isto descarateriza o caráter personalissímo do trabalho, onde temos a total e exclusiva responsabilidade do próprio contribuinte.
Nestes casos, recomendamos que seja observado o contrato social verificando se a estrutura encontra-se organizada com intuito empresarial ou não, visando lucro, para assim definir a forma de tributação. Dependendo do caso, ora tributaremos de forma fixa ora sobre a receita com a prestação de serviço, possibilitando assim que a receita do ISSQN seja maximizada e de forma justa.
Atualmente no cadastro econômico dos municípios encontraremos situações semelhantes ao que foi julgado no STJ.
