TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. DL 406/68 E LC 56/87, ITEM 69.
SERVIÇO DE MANUTENÇÃO ONEROSA DE EQUIPAMENTO PELA EMPRESA DE TV POR ASSINATURA. SERVIÇO-FIM DE ATIVIDADE COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO.
1. Recurso especial interposto pelas alíneas a e c do permissivo constitucional pelo qual o município recorrente pretende o reconhecimento de que incide o ISS sobre os valores recebidos pela empresa de TV por assinatura para fins de manutenção onerosa nos decodificadores cedidos em comodato aos seus clientes.
2. A municipalidade alega que o serviço prestado pela empresa recorrida de conserto ou manutenção de equipamentos está enquadrado na Lista Anexa ao DL 406/68, com redação dada pela LC 56/87 (item 69) e na legislação municipal que respaldou a autuação fiscal. O Tribunal de origem afastou a tributação ao fundamento de que os referidos serviços constituem atividade-meio imprescindível para a consecução objetivo principal da avença entre o consumidor e a empresa, de transmissão do sinal de TV contratado. Tem-se, pois, que a controvérsia em questão reside em saber se a manutenção onerosa prestada pela empresa recorrida constitui, ou não, atividade autônoma passível de tributação pelo ISS.
3. A atividade de manutenção em comento é autônoma e não decorre, necessariamente, da fruição dos serviços de TV por assinatura. A esse respeito, conforme assentado pela própria recorrida, a manutenção onerosa se dá quando o defeito verificado é ocasionado por culpa exclusiva do cliente na posse ou no uso incorreto do equipamento. Assim, caberá ao cliente arcar com o reparo da coisa emprestada, ainda que o contrato de TV por assinatura, por outras razões, venha a ser rescindido.
4. Dessa forma, verifica-se que o conserto no equipamento aproveita, em primeiro plano, o consumidor, na medida em que por meio dessa assistência, ele cumprirá com sua obrigação contratual, não estando sujeito a qualquer ação por parte da empresa dona do aparelho.
5. Constata-se, ainda, que o fato de a própria empresa de TV por assinatura realizar a manutenção do equipamento, por si só, não retira o caráter autônomo do serviço prestado ao consumidor. Nesse contexto, a manutenção do equipamento não deve ser considerada como serviço-meio (até porque, em tese, tal conserto poderia ocorrer por meio de terceiro), mas como serviço-fim de atividade complementar (ou facilidade adicional), passível, portanto, de tributação.
6. Pertinente o acórdão o acórdão paradigma apontado (REsp 710.744/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 7/2/06), segundo o qual "aos serviços prestados pelas operadoras de TV a Cabo - sobre os quais incide o ICMS - agregam-se outros serviços acessórios, como os de assistência técnica, de instalação de equipamentos, mudança na seleção de canais, habilitação de decodificador e de ponto extra, que não se confundem com os de telecomunicação propriamente dito e sobre os quais deve incidir o imposto municipal - ISS, na forma do Decreto-lei 406/68, item 21 da Lista de Serviços - 'Assistência Técnica'".
7. Recurso especial provido. Retorno dos autos à origem para analisar as demais causas de pedir sustentadas nos embargos à execução.
(REsp 1194562/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 17/10/2011)
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