Operações Mistas - ICMS ou ISS?

Como sabemos a  lei complementar nacional 87/1996 (LCP 87) regula o ICMS e a lei complementar nacional 116/2003 (LCP 116) regula o ISSQN.

Para decidir quando da incidência de um ou de outro tributo nos casos de prestação de serviços "mistos" temos que considerar algumas regras:

1 - nas operações "puras" de circulação de mercadorias e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 da Constituição Federal de 1988 incide ICMS.

2 - nas operações "puras" de prestação de serviços constantes na lista anexo à LCP 116 incide o ISSQN.

3 - nas operações "mistas" incidirá o ISSQN sempre que o serviço estiver compreendido na lista anexa à LCP 116.

4 - nas operações "mistas" incidirá o ICMS sempre que o serviço não estiver compreendido na lista anexa à LCP 116.

Ressaltamos aqui que não há previsão jurídica para incidência dos dois tributos simultaneamente, salvo nos casos em que as atividades comerciais sejam distintas, ou seja, uma exclusivamente sob o regime do ICMS e outra constante na lista anexa à LCP 116.

Comentários do Consultor

Essa é uma questão bastante comum no dia-a-dia dos fiscos, por muitas vezes o contribuinte tenta simular uma situação em busca de economia fiscal, escolhendo a via que mais lhe convier.

Os fiscos precisam se munir de provas materiais para que possam comprovar a situação de fato e tributar de forma justa, sem riscos para o contribuinte e fisco.

Fonte: Imposto sobre Serviços: Questões Polêmicas : Análise Jurisprudencial : Administração Tributária Municipal / José Antônio Patrocínio, Mauro Hidalgo. - 2a Ed. - São Paulo : Fiscosoft Editora, 2013.

Protesto da Certidão de Dívida Ativa

A lei 9.492, de 1997 regulamenta os serviços de protesto de títulos e outros documentos de dívida. 

Depois da sua alteração por intermédio da lei 12.767/2012, que inseriu entre os títulos passíveis de cobrança extrajudicial a certidão de dívida ativa, muito se tem discutido nos meios jurídicos sobre a real eficácia e legalidade da lei 12.767/2012. Vejam o artigo 1o da lei 9.492/1997 na integra:

Art.  1º  Protesto é o ato formal  e solene pelo qual  se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único.  Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767,

de 2012)

Os argumentos giram em torno de que o protesto é um ato formal destinado a comprovar publicamente a inadimplência do devedor e garantir os direitos do emitente.

Segundo a doutrina, sobre a certidão de dívida ativa, não há necessidade de tal medida tendo em vista que a lei 5.172, de 1966, que em seu artigo 201 e 204 trazem os seguintes mandamentos:

(...)

Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

(...)

Art.  204.  A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova

pré-constituída.

(...)

A doutrina defende que por ser a inscrição em dívida ativa um ato administrativo vinculado com o qual o crédito tributário é registrado em livro permitindo que posteriormente se proceda com a cobrança judicial, dando certeza e liquidez e o seu inadimplemento, não restando dúvidas sobre o valor ora inscrito, não há necessidade de prova de inadimplência e descumprimento via cartórios extrajudiciais. 

Comentários do Consultor

Particularmente, eu concordo com a doutrina, porém, tenho uma outra posição da qual exponho abaixo.

Na minha visão o foco do protesto extrajudicial não seria o de dar certeza quanto a inadimplência do devedor, tendo em vista os argumentos jurídicos ora utilizados pela doutrina, mas sim seria uma “ferramenta” alternativa para que o processo de arrecadação tributária se torne mais célere do que a cobrança judicial, que hoje, como vemos nos meios de comunicação, estão lotados de processos causando lentidão nos acordos entre as partes e consequentemente o ingresso do dinheiro nos cofres públicos.

A saúde, a educação, a segurança, enfim todos os serviços sociais poderiam estar mais aparelhados se os estoques de dívida ativa viessem a patamares mais baixos, tenho ciência de que não é só está ação que deve ser feita e nem somente ela que irá resolver o problema em questão, porém vejo como alternativa para melhoria dos serviços públicos sociais.

Fonte: http://www.tributario.net.

Nulidade de CDA - Reunião de Valores de Exercícios Diversos

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. CERTIDÃO QUE REÚNE VALORES DE DIVERSOS EXERCÍCIOS. EMBARAÇO AO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. DISCRIMINAÇÃO DOS VALORES. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "Ao reunir em um único valor os débitos relativos a exercícios distintos, o exequente impossibilita a exata compreensão do quantum objeto de execução" (AgRg no Ag 1.381.717/RS, Segunda Turma, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13/4/11).

2. Nesse contexto, reexaminar se os valores estão claramente discriminados na CDA, invertendo, assim, as conclusões da instância ordinária, demandaria nova cognição do suporte fático-probatório dos autos, vedada pelo verbete sumular 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 37157/CE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 11/09/2012)

Comentários do Consultor

A nossa orientação converge com o entendimento do STJ, ora transcrito na jurisprudência supracitada, entendemos a necessidade de se desmembrar cada exercício e cada tributo em certidão específica, pois no caso de recurso sobre uma ou mais certidões não gerará embargos sobre as demais não tendo impacto sobre a arrecadação municipal.

Projeto de Lei 244/2013 destina o ISS a Município onde Ocorre a Operação de Leasing

O Projeto de Lei Complementar 244/13 define explicitamente que o Imposto Sobre Serviços (ISS) incidente sobre operações de arrendamento mercantil (leasing) pertence ao município em que se realiza a operação. “Ou seja, no local em que a instituição financeira capta a clientela e entrega o bem móvel”.

Atualmente, lembra o parlamentar, a Lei Complementar 116/03 deixa claro que o ISS incide sobre esse tipo de operação. Mesmo entendimento teve o Supremo Tribunal Federal. No entanto, nem a lei nem o Supremo decidiram claramente sobre as alíquotas ou a quem a arrecadação deveria ser destinada, acrescenta.

Com isso, as instituições bancárias estariam recolhendo o ISS a poucos municípios em que as alíquotas são mais baixas. “Esperamos com a proposta defender os municípios de um método poderoso e ilegítimo de guerra fiscal que vem corroendo as suas finanças”.

Fonte: Tributario.Net.

Comentários do Consultor:

Os recursos ora oriundos sobre as operações de leasing é uma alternativa excelente aos municípios que precisam maximizar a receita do ISSQN, tendo em vista o volume financeiro deste setor na economia. 

Os municípios estão percebendo queda na sua arrecadação e desejam, de alguma forma, recuperar o que lhe é de direito. 

Sabemos que o STF já decidiu que o ISSQN é devido nestas operações, resta agora saber onde e sobre qual base de cálculo. 

Com certeza teremos muitas discussões sobre o assunto. 

Estaremos acompanhando e postando notícias.

É Inconstitucional a Cobrança de Taxa de Localização e Funcionamento com Base na Quantidade de Empregados

A cobrança de Taxa de Localização e Funcionamento (TLF), cuja base de cálculo é o número de empregados do estabelecimento, é ilegal e inconstitucional. Este foi o entendimento da 6.ª Turma Suplementar do TRF da 1.ª Região ao negar provimento a um recurso.

Ao analisar o caso, o juízo de primeiro grau desconstituiu a cobrança em virtude da inconstitucionalidade e ilegalidade da taxa, “porquanto possui a mesma base de cálculo de imposto, sendo que esta não guarda relação com o poder de polícia exercido pela Administração”.

Inconformado, o Município recorreu ao TRF da 1.ª Região contra a sentença alegando, em síntese, a legalidade e a constitucionalidade da taxa municipal instituída. O argumento não foi aceito pelo relator, juiz federal convocado Fausto Medanha Gonzaga.

“A propósito do tema, o entendimento desta Corte Regional é firme no sentido de que a cobrança de TLF, cuja base de cálculo é o número de empregados do estabelecimento, é ilegal e inconstitucional. A ilegitimidade da exação, em síntese, reside no fato de que sua base de cálculo não possui relação com qualquer atividade estatal, notadamente com a de polícia administrativa”, esclareceu o magistrado.

“Tal fator de tributação, a toda evidência, não possui relação com o poder de polícia exercido pela Administração, o que afasta a legitimidade da exação”.

A decisão foi unânime.

Fonte: Tributario.Net.

Comentários do Consultor

Os municípios devem observar que a situação prevista em lei, dos tributos de sua competência, em nenhum momento, pode ter na formação da sua base de cálculo situação que possa desfigurar a materialidade do tributo, no caso supracitado, a quantidade de empregados não tem vinculo com a Taxa de Localização e Funcionamento que é uma Taxa de Poder de Polícia exercida pelo Fisco Municipal.  

STJ Suspende Decisão sobre Local de Cobrança de ISS em Operações de Leasing

Estão suspensas todas as medidas judiciais de acerto, bloqueio ou repetição de quantias pagas a título de Imposto Sobre Serviços (ISS) que estejam sendo tomadas com amparo no acórdão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que definiu a competência para a cobrança do tributo em operações de leasing.

Em julgamento no ano passado, a Seção decidiu que cabe ao município onde fica a sede da empresa financeira realizar a cobrança do ISS sobre essas operações.

Com a liminar, os efeitos do acórdão ficarão suspensos até o julgamento dos embargos declaratórios pela Primeira Seção. 

Fonte: Tributario.net.

Comentários do Consultor

Recomendamos aos Municípios que aguardem todos os prazos legais para tomarem qualquer decisão em relação ao Leasing, como vimos, o  local de incidência do ISSQN ainda é um assunto "polêmico" nos casos de operações de Leasing.